کودک همسری به اسم اسلام: بی آبرویی برای متحجرین!
بسم الله الرحمن الرحیم
مقدمه
چندی پیش در جایی حول امکان عقد دائم با طفل صغیر (نابالغ) صرفاً با اجازه وَلی [غالباً پدر یا جد پدری] در فقه سنت گرایانه بحث میکردم و آنرا یکی از نشانه های افتضاحات به بار آمده بواسطه نگاه فقه سنت گرایانه به دین بطور غیر مستقیم سعی داشتم نشان بدهم. پیشتر طی متن نسبتاً بلند و مستدلی به کلیت این فتوا پرداخته ام (رابطه جنسی با نوزاد در فتوای امام خمینی*) و رد کودک همسری در دین مبین اسلام را نیز در متن دیگری با محوریت مؤنث بودن کودک شرح دادم (عدم جواز عقد دائم با دختر صغیره (نابالغ) در اسلام) و در اینجا صرفاً میخواهم حواشی ایجاد شده توسط برخی مدافعین فقه سنت گرایانه بواسطه تمسک جستن به قاعده لاضرر را به زباله دان جعلیات و تحریفات بفرستم!. این جماعت آنقدر وقیح هستند که در بحث هایشان هیچ ابایی از اتخاذ رویکرد هم خدا و هم خرما نداشته و براحتی مبنای فقهی خود را نیز منکر میشوند تا مثلاً از فتوای فقهایی که تقدیسشان کرده و ازیشان بت ساختند دفاع کنند!. امثال آیت الله خمینی در جای خود بعنوان فقهای دین مبین اسلام قابل احترام هستند لکن وقتی بحث تبیین دیدگاه صحیح فقهی در میان است أحدی جز معصوم و نقلی جز نقلی که یقین بر صدورش از جانب معصوم باشد غیر قابل نقد و رد و ابطال نخواهد بود. فقه سنت گرایانه منبع بیشترین شبهات بر علیه دین مبین اسلام و چه بسا بیشترین دین گریزی ها بوده و هست و بنظرم تا زمان ظهور امام زمان (عج) که إن شاءالله بساطش بطور کامل برچیده شود جایگاه خود را بعنوان دروازه همیشه باز حملات نظری به اسلام حفظ خواهد کرد. مصداق بارز فقه سنت گرایانه فقه جواهری یا فقه مبتنی بر جواهر الکلام است و در همین راستا آراء امثال علامه حلی ها و محقق حلی ها و علامه مجلسی ها برسد به امثال آیت الله مصباح یزدی و... هم قرار خواهند گرفت علیرغم اختلافاتی که دارند.
*: اگر تصاویر پست وبلاگ برای شما باز نشد روی مربع خالی کوچک ایجاد شده کلیک راست کرده و گزینه باز کردن تصویر در تب جدید را انتخاب نمایید؛ البته در وهله اول ترجیحاً بدون فیلتر شکن برای مشاهده تصاویر باید پست را باز کنید.
معضل اصلی این روش محافظه کارانه در فقه یکی انکار یا قائل به جایگاه حداقلی قائل شدن برای عقل انسان است که بطور واضحی در تضاد با نو اندیشی دینی می باشد؛ از مواردی همچون حسن و قبح های ذاتی گرفته تا عقول متعارف بشر و مکان و زمان مند در نظر نگرفتن غالب احکام و... و دیگری ملاک قرار دادن مکرر اخبار واحد که ظن هستند. بطور خلاصه سنت گرایی بر پایه ظنون فقهی بنا شده. اگر ظن، ظن است، باید برای حجیتش دلیل آورد؛ نه اینکه بگوییم “فلان دسته از فقها چنین گفته اند یا فلان اخبار واحد این چنین اند پس مثلاً سن تکلیف دختران 9 سالگی باشد”! این، مغالطه توسل به شخص است! که آن شخص میتواند فقیه یا راوی جاعلی یا... باشد. اگرچه خود سنت گرایان هم گاهی از عقل کمک می گیرند و نمونه اش آیت‌الله مکارم شیرازیست که برای توجیه نکردن تفخیذ [رابطه جنسی که آلت تناسلی مابین دو پا قرار میگیرد ولی دخولی انجام نمی پذیرد] با نوزاد توسط شوهرش، ناچار به حسن و قبح عقلی متوسل میشود! یعنی برخی ازیشان وقتی احکام، حیثیت دین را تهدید میکند [اجازه برقراری رابطه جنسی با نوزاد]، تازه یاد عقل می‌افتند. پس چرا عقل را در اصل فرآیند اجتهاد وارد نمی‌کنند؟ چرا همیشه باید بعد از فاجعه، عقل را فرا بخوانند. در خوانش سنت گرایانه و در مباحثی همچون سن تکلیف و سن ازدواج دختران و جهاد ابتدایی اساساً عقل انسان را بالکل یکسره به دور انداخته اند. در نو اندیشی دینی جدای از آنکه «اجماع» کذایی در ادله اربعه جایگاهی ندارد عقل بسته به نوع خوانش جایگاه اول یا دوم را میتواند داشته باشد. اگرچه من به شخصه دقیق تر بخواهم بگویم بازسازی گرای دینی هستم و در بازسازی گرایی چارچوبی برای دین حفظ میشود و عقل انسان در داخل آن قدرت مانور خواهد داشت.
منظور من از چارچوب، آیات محکم قرآن و سنت متواتر لفظی معصوم است، نه اخبار آحاد ظنی السند و الدلاله. چیزی که یقیناً از شارع صادر شده و معنایش نیز روشن و بی ابهام است. فروع و اصول دین نیز باید بر این اساس فهمیده شوند، نه با روایاتی که در بهترین حالت، گمان آورند. نص متشابه و یا ظنی، قابل تفسیر چند لایه یا حتی کنار گذاشتن در پرتو عقل هست. در زمان معصوم، کسی با چند جلد جواهر الکلام و اصول فقه نزد مردم نمیرفت. فقه، مردمی بود، ساده و قابل فهم. حالا طوری شده که طلبه‌ای صادقانه میگوید: “فلانی اصول فقه آیت الله خمینی نمی‌فهمد”، انگار این بدی از آن فرد است! نه عزیزان، اگر اصول فقه را مردم عادی که قرآن برای تک تکشان نازل شد نفهمند، یعنی این علم بی‌فایده است، یا منحرف شده. تفقه، یعنی بدون تقلید احکام دین را فهمیدن توسط تمامی دینداران آنچنان که از زمان صدر اسلام وجود داشت، نه ساختن برج عاج مفهومی که فقط خواص بفهمند!.
نبود یقین به صدور یعنی ظنی و پشیزی فی النفسه اعتبار ندارد!. فرد مدعی بیاید دلیل اقامه کند عقل باید تابع حدس و گمان ما در رابطه با اینکه خدا چه گفته یا نگفته و جعلیات یک عده جاعل هست باشد؟! عین کفار که از حدس و گمان پیروی میکردند مسلمان باید همین‌گونه باشد؟ یعنی چه این حرف؟. اینجا عقل ملاک هست در درون چارچوب نص رسیده، و عقل حکم میکند. ظن معنای نص رسیده نمیدهد معنای حدس و گمان ما حول نص بودن ادعا را میدهد!. از کی تابحال حدس و گمان شده اولی بر رویکرد عقلی و منطقی؟.
برای عقل یک وجهش موجه سازی منطقی هست، این ربطی به عقل شخصی ندارد! بنابر ادله، فردی نشان میدهد این دیدگاه موجه تر هست. یک وجه دیگرش هم میتواند عقول متعارف باشد، فی المثل در سطح بین الملل فلان امر رو غالبا قبیح میدانند قشر آکادمیک جامعه شناسان و حقوقدانان و... و این قبیح دانستن در داخل چارچوب نصی هست که یقین داریم از شارع به ما رسیده نه ناقض آن. البته که رویکرد دومی بر حسب زمان متغیر میتواند باشد و اتفاقاً راه درست هم همین است، در زمان غیبت هیچ وظیفه ای نداریم احکام مطلق استنباط کنیم، خدا اراده کند معصومش ظاهر شده و احکام مطلق را برای ما تبیین کرده و اختلافات را می زداید، اگر نه، این یعنی خداوند بر اساس آنچه هست با عنایت به قوه تفکر و تعقل بر ما تکلیف کرده نه آنکه با حدس و گمان برای خود تکلیف بتراشیم!!.
قاعده لاضرر!
یکی از توجیهاتی که برخی از مدافعین فقه سنت گرایانه برای رد امکان ازدواج و برقراری رابطه جنسی با نوزاد در این فقه می آورند اشاره به روایت «لاضرر و لاضِرار فی الإسلام» است. این روایت که مبنای قاعده «لا ضرر» محسوب شده و در کنار قاعده «لا حرج» دو یا یک قاعده با دو نوع ظاهر متفاوت (چون ضرر مد نظر در قاعده لاضرر را میتوان به عسر و حرج نیز برگرداند) مهم در زمینه صدور فتوا با در نظر گرفتن ایجاد رنج برای مکلف بواسطه انجام احکام فقهی محسوب میشوند و نقش مشهودی را در فقه اسلام دارند. بر خلاف قاعده لاحرج که مبتنی بر آیه قرآن است «ما یرید الله لیجعل علیکم من حرج» و هیچ شکی در آن نمیتوان کرد لاضرر برگرفته از روایاتی هست که در اخبار واحد و یا متواتر بودن آنها اختلاف می باشد. علی ایحال ما بدون پرداختن به کیفیت مبنایی این قاعده روی به بررسی نفوذ آن در فقه سنت گرایانه آورده و خواهیم فهمید آیا کمکی به پاک کردن لکه ننگ اجازه برقراری رابطه جنسی با نوزاد در این فقه میکند یا خیر.
معنی ضرر
در رابطه با تعیین چارچوب کلی مصادیق ضرر برای این قاعده اختلاف هست و در یک حالت مبنایی تر برای تبیین معنی ضرر برخی اشاره اجمالی به در مقابل منفعت بودن آن کردند و برخی هم آنرا منحصر در جان و مال و آبرو دانسته فلذا ضرر روانی را که برای ازدواج و رابطه جنسی با نوزاد و یا خردسال مطرح هست وارد ندانسته اند و برخی هم آنرا مرتبط با تمام جنبه های زیست یک انسان که بصورت عرفی هم قابل تعیین است بیان کرده اند:
وعلى کل حال الظاهر من لفظ الضرر عرفا هو النقص فی ماله، أو عرضه، أو نفسه، أو فی شئ من شؤونه بعد وجوده أو بعد وجود المقتضى القریب له بحیث یراه العرف موجودا.
قواعد الفقهیة، سید حسن موسوی بجنوردی، جلد 1، صفحه 214
أما لفظ : «الضرر»، فلا شبهة فی انه یصدق على مطلق النقص فی المال والعرض والبدن.
منتقی الأصول، سید عبدالصاحب حکیم، جلد 5، صفحه 394
دامنه نفوذ قاعده لاضرر در احکام فقهی
در وهله اول باید بدانید این قاعده صرفاً برای رفع وجوب یا حرمت (حرام بودن) حکم فقهی بکار گرفته میشود یعنی مثلاً واجب بودن خواندن نماز بطور ایستاده اگر فرد نتواند و برایش ضرر داشته باشد ساقط میشود و در اینجا حرام نمیشود ایستاده نماز خواندن و یا خوردن گوشت حرام در صورتی که فرد مضطر باشد و جانش وابسته به آن خوردن بوده باشد مباح میشود لکن کسی نمیگوید واجب است بخورد مگر از باب خودکشی فی المثل کسی وارد شود که بحث جدایی بوده و ازین قاعده استنباط نمیشود!. بعبارتی قاعده لاضرر صرفاً میگوید چون ضرر قابل توجهی فلان امر واجب دینی دارد این وجوب ساقط شده و مباح میشود و یا برای حرام بودن نیز همین طور. در این خصوص حجت الاسلام سید کاظم مصطفوی در کتاب مائة قاعدة فقهیة با اشاره به نظر آیت الله خویی میگویند:
الاختصاص بالحکم الإلزامی: إنّ الحدیث یختص بنفی الحکم الإلزامی (فی التکلیف) و بنفی اللزوم (فی الوضع) و ذلک، لأنّ فی الترخیص (الاستحباب و الکراهة) و فی الجواز (خیار الفسخ) مساهلة و حرّیة من الأوّل فلا مضایقة فیهما حتى ترتفع امتنانا کما قال سیّدنا الأستاذ: و بالجملة نفی الضرر فی الحدیث الشریف. لیس إلّا کنفی الحرج المستفاد من أدلّة نفی الحرج فکما أنّ المنفی بها هو الحکم الإلزامی الموجب لوقوع المکلّف فی الحرج دون الترخیصى إذ الترخیص فی شیء حرجی لا یکون سببا لوقوع العبد فی الحرج فکذا فی المقام. و الأمر کما أفاده.
القواعد مائة قاعدة فقهیة معنی ومدرکا وموردا، سید کاظم مصطفوی، صفحه 247
تخصیص به «حکم الزام آور»: حدیث مربوط به نفی حکم الزام آور (در باب تکلیف) و نفی لزوم (در باب وضع) است؛ و این به این سبب است که در «ترخیص» (استحباب و کراهت) و در «جواز» (مثل اختیار فسخ) تساهل و آزادی از سوی شارع وجود دارد، بنابراین در آنها هیچ گونه مضایقهای نیست تا [چیزی] ــ که در متن عربی «امتناناً» آمده و بنظر نامشخص میرسد ــ برطرف شود. همانطور که سید ما استاد گفته اند: به‌طور کلی، «نفی ضرر» در حدیث شریف چیزی جز نفی حرج مستفاد از ادلهٔ نفی حرج نیست. زیرا آنچه بواسطهٔ این نفی، منفی میشود، حکم الزام آوری است که موجب قرار گرفتن مکلف در حرج می‌گردد، نه حکم ترخیصی؛ چون ترخیص در امری که حرج آور است سبب نمیشود بنده بناچار در حرج بیفتد. در همین مقام هم وضعیت چنین است؛ و مطلب همانی است که بیان شده است.
این در حالیست که در عقد دائم طفل صغیر اصلاً وجوبی مد نظر نیست و پدر یا جد پدری دختر یا پسر نوزاد تصمیم میگیرد وی را به عقد دائم انسان بالغ یا نابالغ دیگری در بیاورد یا خیر. آیت الله خویی در اینباره میگویند:
أ نّه بناءً على ما ذکرناه ـ من أنّ قوله (صلّى الله علیه وآله) «لا ضرر» ناظر إلى نفی تشریع الحکم الضرری ـ یختص النفی بجعل حکم إلزامی من الوجوب والحرمة، فانّه هو الذی یکون العبد ملزماً فی امتثاله، فعلى تقدیر کونه ضرریاً کان وقوع العبد فی الضرر مستنداً إلى الشارع بجعله الحکم الضرری. وأمّا الترخیص فی شیء یکون موجباً للضرر على نفس المکلف أو على غیره، فلا یکون مشمولاً لدلیل نفی الضرر، لأنّ الترخیص فی شیء لا یلزم المکلف فی ارتکابه حتّى یکون الترخیص ضرریاً، بل العبد باختیاره وإرادته یرتکبه، فیکون الضرر مستنداً إلیه لا إلى الترخیص المجعول من قبل الشارع.
وبالجملة: نفی الضرر فی الحدیث الشریف ـ على ما ذکرناه من المعنى ـ لیس إلاّ کنفی الحرج المستفاد من أدلة نفی الحرج، فکما أنّ المنفی بها هو الحکم الالزامی الموجب لوقوع المکلف فی الحرج دون الترخیصی، إذ الترخیص فی شیء حرجی لا یکون سبباً لوقوع العبد فی الحرج، فکذا فی المقام بلا فرق بینهما، فلا یستفاد من قوله (صلّى الله علیه وآله) «لا ضرر» حرمة الاضرار بالغیر ولا حرمة الاضرار بالنفس، وإن کان الأوّل ثابتاً بالأدلة الخاصّة، بل یمکن استفادته من الفقرة الثانیة فی نفس هذا الحدیث، وهی قوله (صلّى الله علیه وآله) «لا ضرار» بتقریب أنّ المراد من النفی فی هذه الفقرة هو النهی، کما فی قوله تعالى (فَلاَ رَفَثَ وَلاَ فُسُوقَ وَلاَ جِدَالَ).
مصباح الأصول، جلد اول، صفحات 618 و 619
بنابر آنچه گفتیم — که مراد از قول پیامبر (صلّى الله علیه وآله) «لا ضرر» ناظر به نفی تشریع حکم ضرری است — این نفی اختصاص دارد به جعل حکمِ الزام آور از انواع «وجوب» و «حرمت»، زیرا این‌گونه احکام‌اند که بنده را در اطاعت و انجامِ آنها ملزم می‌کنند؛ پس اگر آن حکم زیان آور باشد، وقوع ضرر بنده متکی به شارع است چرا که شارع آن حکم ضرری را جعل کرده است. اما اگر «ترخیص» در امری موجب ضرر برای خود مکلف یا برای دیگری باشد، آن ترخیص شامل دلالت نفی ضرر نمیشود؛ زیرا ترخیص امری، مکلف را بدان امر ملزم نمی‌سازد تا ترخیص را زیان آور بدانیم؛ بلکه بنده آن فعل را به انتخاب و ارادهٔ خود انجام میدهد، پس در این صورت ضرر متکی به خود عمل مکلف است نه به ترخیصی که شارع از پیش جعل کرده است.
و خلاصه اینکه: نفی ضرر در حدیث شریف ــ به معنای مذکور ــ چیزی جز نفی «الحرج» که از ادلهٔ نفی حرج استفاده میشود، نیست؛ چنانکه آنچه به‌واسطهٔ آن منفی میشود حکمِ الزام آوری است که موجب افتادنِ مکلف در حرج است، نه حکم ترخیصی؛ زیرا ترخیص در چیزی که حرج آور باشد سبب افتادنِ بنده در حرج نمیشود. بنابراین در این موضوع بین آن دو فرقی نیست. از عبارتِ پیامبر(صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَآلِهِ) «لا ضرر» نمیتوان حکم به حرمت «ضرر رساندن به دیگری» یا حرمتِ «ضرر رساندن به نفس» استنباط کرد (اگرچه ضرر رساندن به دیگری، یعنی موردِ اوّل، به‌واسطهٔ ادلّهٔ خاصّ ثابت است). بلکه میتوان موضوعِ اوّل را از بند دوم همان حدیث بهره گرفت؛ آن بند عبارت است از همین قول پیامبر (صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَآلِهِ) «لا ضرار»، با تقریب معناییِ اینکه مراد از نفی در این بند «نهی» است، چنانکه در آیه آمده است: «فَلا رَفَثَ وَلا فُسُوقَ وَلا جِدَالَ».
نکته مهم دیگر در اینجا این است که این قاعده برای تمام احکامی که ضرر قابل توجه حتی جانی هم میتوانند داشته باشند کارگر نیست و بعنوان مثال قصاص و... ازین قاعده مستثنی میشوند و این قاعده تخصیص غالب و یا حداکثری نمیتواند داشته باشد:
بقیت أمور ینبغی التنبیه علیها:
1- کثرة التخصیص قد یقال: إنّ التخصیص فی مدلول القاعدة یکون أکثر ممّا بقی تحته. و یکون (تخصیص الأکثر) مستهجنا أولا، و موجبا للوهن فی إطلاق الحدیث ثانیا. و التحقیق: أنّ معظم الموارد یکون خارجا عن مدلول القاعدة تخصّصا، و لا یکون خارجا بالتخصیص إلّا موارد قلیلة. کما قال سیّدنا الأستاذ: و أمّا الأحکام المجعولة فی الدیات و الحدود و القصاص و الحجّ و الجهاد فهی خارجة عن قاعدة لا ضرر بالتخصّص لا بالتخصیص، لأنّها من أوّل الأمر جعلت ضرریّة لمصالح فیها . و أمّا التخصیص فی بعض الموارد کشراء ماء الوضوء و لو بأضعاف قیمته فقلیل جدا، فتبیّن أنّه لا یکون هناک تخصیص الأکثر.
القواعد مائة قاعدة فقهیة معنی ومدرکا وموردا، سید کاظم مصطفوی، صفحه 246
باقی اموری که باید به آنها تذکر داده شود:
1- کثرت تخصیص: ممکن است گفته شود که تخصیص در مدلول قاعده بیشتر از آنچه زیر آن باقی مانده است باشد. و تخصیصِ بیشتر اولاً مستهجن است و ثانیاً موجب سستی در اطلاق حدیث می شود.
و تحقیق این است که اکثر موارد به صورت تخصیص از مدلول قاعده خارج می شوند و تنها موارد اندکی هستند که خارج از آن به واسطه تخصیص باشند. همانطور که سید ما استاد گفته اند: و اما احکامی که در دیات و حدود و قصاص و حج و جهاد قرار داده شده اند از قاعده لا ضرر خارجند نه به واسطه تخصیص و نه به واسطه تضعیف، زیرا آنها از ابتدا به خاطر مصالحی ضررآور جعل شده اند.
و اما تخصیص در برخی موارد مثل خریدن آب وضو حتی به چند برابر ارزش آن بسیار نادر است، بنابراین روشن می شود که تخصیص اکثریت رخ نمی دهد.
بنابراین علاوه بر آنکه نشان داده شد این قاعده برای رفع وجوب و حرمت صرفاً عمل میکند و دخلی به ازدواج ندارد که اذنش برای طفل نابالغ یا صغیر بر عهده پدر و یا جد پدری هست [برخی عنوان «ولی» را البته بکار بردند] حتی اگر ضرر قابل توجهی هم نزد یک فقیه سنت گرا داشته باشد براحتی میتواند بگوید بر اساس تشخیص پدر، مصلحت طفل در ازدواج است و این ضرر اصلاً نافی مباح بودن این حکم نمیتواند باشد.
ضرر قابل توجه!
باید در نظر داشت که این قاعده صرفاً برای هنگامیست که در وهله اول ضرر قابل توجه باشد (در وهله بعدی بررسی میکنیم که اصلاً این قاعده برای فلان حکم دارای ضرر قابل توجه کارگر هست یا نه) نه آنکه صرف ضرر باعث نفی وجوب یا حرمت بشود و در این راستا چند شاهد میتوان از فقه سنت گرایانه آورد:
الف) عدم تمکین از شوهر برای رابطه جنسی
علامه حلی در اینباره میگوید:
المطلب الرابع فی مسقطات النفقة:
و هی أربعة:
الأوّل: النشوز،
فإذا نشزت الزوجة، سقطت نفقتها و کسوتها و مسکنها إلى أن تعود إلى التمکین.
و یندرج تحت النشوز المنع من الوطء و الاستمتاع فی قبل أو دبر، فی أیّ وقت کان، و فی أی مکان کان إذا لم یکن هناک عذر عقلیّ کالمرض، أو شرعیّ کالحیض. و الخروج بغیر إذنه فی غیر الواجب، و الامتناع من الزفاف لغیر عذر.
قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، علامه حلی، جلد 3، صفحه 108
مطلب چهارم در مسقطات نفقه:
و آنها چهار مورد هستند:
اول: النشوز،
پس اگر زوجه نشوز ورزد، نفقه او و کسوت او و مسکن او ساقط میشود تا آنگاه که به تمکین بازگردد.
و زیر عنوان نشوز داخل میشود منع از الوطء و الاستمتاع در قبل یا دبر، در هر وقت که باشد و در هر مکان که باشد، اگر عذر عقلی مانند مرض یا عذر شرعی مانند حیض نباشد. و خروج بدون اذن او در غیر واجب، و امتناع از الزفاف بدون عذر.
چنانچه مشاهده میکنید ضرر بخودی خود مطرح نیست و در قالب مرض و بیماری اینجا ضرر مانع از وجوب تمکین زن شده است.
ب) مصرف دخانیات!
بر هیچکس پوشیده نیست که دخانیاتی همچون سیگار و قلیان و پیپ و... دارای مضرات متعدد جسمی برای انسان هستند لکن از دیرباز نه تنها فقهای سنت گرا آنها را حرام نکرده بلکه برخی ازیشان خود نیز مبادرت به استعمال دخانیات داشتند. در اینجا هم بوضوح مشاهده میشود که هرنوع ضرری حتی در حد اعتیاد به سیگار و قلیان مد نظر این قاعده اصلاً نیست حرمتی برای استعمال دخانیات مطرح شود. البته از طریقی دیگر نیز میتوان به مسئله دخانیات نگاه کرد و آن اینکه چون استعمالشان نه واجب است و نه حرام فلذا اصلاً هیچ ربطی به این قاعده ندارند.
ازدواج با طفل صغیر در جمهوری اسلامی ایران!
اهمیت بررسی حقوقی کودک همسری در قوانین ج اسلامی ایران در اینجاست که نشان میدهد فقهای سنت گرایی همچون رهبر این نظام و شش فقیه ادوار شورای نگهبان و مراجع تقلید و بطور کل دیگر فقهای دارای نفوذ و تأثیر گذاری قابل توجه بر روند اصلاح یا تصویب قوانین در کشور مخالفت در خور توجه علنی داشتند منجر به عدم تصویب قانونی در این خصوص بشود (یا اصلاح پس از تصویب یا...) و یا نه و مؤیدی هست بر اثبات عدم مرتبط بودن قاعده لاضرار در فقه سنت گرایانه با ازدواج نوزاد و یا کودک و بهره مندی جنسی از او!.
از لحاظ قانونی به دو صورت میتوان کودک همسری را بررسی کرد نخست بصورت نظری و دوم بصورت مصداقی.
الف) نظری
عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط است به اذن ولیّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح.
قانون مدنی + متن و اصلاحات، 16 مهر 1402، ماده 1041، خبرگزاری میزان (وابسته به مرکز رسانه قوه قضائیه)، کد خبر: 4738210
البته تشخیص دادگاه هم قبلاً در متن این قانون وجود نداشته و سیر تطورش بدین صورت بوده است:
مصوب 1314:
ماده 1041 - نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. معذلک در مواردی که‌مصالحی اقتضاء کند با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثناء معافیت از شرط سن اعطاء شود ولی در هر حال این معافیت نمیتواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند.
چنانچه مشاهده میکنید اینجا کلا ممنوع بوده در زمان پهلوی بعد در قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1361/10/08 میگویند:
ماده 1041 – نکاح قبل از بلوغ ممنوع است. تبصره – عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می‌باشد.
اینجا اجازه اش را داده اند لکن اصلا مصلحت دادگاه مطرح نشده، یک عنوان مصلحت کلی را آوردند که مشخصا باز بر گردن قیم طفل هست ربطی به دادگاه ندارد. در اصلاحیه مصوب 1379 تشخیص دادگاه صالح را طرح می‌کنند که متن ماده اصلاح شده را قرار دادم.
در عمل هم تشخیص دادگاه کار خاصی نمیکند بگوییم جلوی ازدواج ها را بطرز مشهودی توانسته بگیرد و هیچ سندی در این خصوص در دست نیست. و بالعکس انتشار آمار کودک همسری چند سال هست متوقف شده در کشور ما* که این مشخصاً جهالت مسئولین را اثبات میکند [پاک کردن صورت مسئله بجای حل مشکل و اقرار به جهلی که فقهای سنت گرا داشتند].
ب) مصداقی
بنابر اعلام سازمان ثبت احوال در اردیبهشت 1401، در سال 1400 دست‌کم 69 هزار و 103 نوزاد از مادران گروه سنی 10 تا 19 ساله متولد شدند و هزار و 474 نوزاد از مادرانی در بازه سنی 10 تا 14 سال متولد شده‌اند و همچنین آمار ازدواج دختران زیر 15 سال نیز به بیش از 25 هزار مورد میرسد (دیده بان ایران: ثبت احوال: در سال گذشته هزار و 474 نوزاد از مادران 10 تا 14 ساله متولد شده‌اند - روزنامه اعتماد: بررسی‌ها نشان میدهد که از زمستان سال 1400 تا پایان پاییز 1401 دست‌کم 27 هزار و 500 دختر در سنین زیر 15 سال ازدواج کرده‌اند). من نمیدانم کدام پدر عاقلیست که میگذارد دختر ده ساله اش رابطه جنسی داشته و وضع حمل کند و ازین رابطه جنسی آن دختر چه سودی میبرد لکن اینرا میدانم بخش قابل توجهی از بار گناه تجاوز به عنفی که به اسم عقد شرعی به این دختران بیگناه تحت ظلم و ستم شد بر گردن فقهای سنت گرای حکومت جمهوری اسلامی است.
نتیجه گیری
با عنایت به فتوای فقهای سنت گرا مبنی بر منحصر بودن اذن ازدواج طفل صغیر در رضایت پدر یا جد پدری و یا نهایتاً ولی بدون آنکه رضایت آن دختر یا پسر مطرح باشد [اساساً اگر نوزاد هم باشد که رضایتی فی النفسه وجود نخواهد داشت] و اینکه این حکم نه واجب است و نه حرام و نیز کودک همسری غالباً دارای مضرات روانی هست که بعضاً مد نظر این فقها اصلاً بطور پیش فرض نبوده و با حرام دانستن وطی و مجاز دانستن تفخیذ برای نوزاد یا... صرفاً سعی کردند وارد آمدن ضرر جسمانی قابل توجه در قالب حکم فقهی مباح عقد شرعی همچون یکی شدن مجرای ادرار و مدفوع در نوزاد دختر یا... را از میان ببرند. مسلماً در اینجا برخی جعلیات تاریخی همچون سن ازدواج بانو عایشه یا سن ازدواج بانو فاطمه زهرا (س) در خردسالی و 9 سالگی یا... هم در پدید این آراء اشتباه فقهی دخیل بوده اند.
بعنوان نمونه متن فتوای دو تن از فقهای سنت گرا را در اینجا قرار میدهم:
پدر و جد پدری می توانند برای فرزند نابالغ یا دیوانه خود که به حال دیوانگی بالغ شده است ازدواج کنند و بعد از آن که طفل بالغ شد یا دیوانه عاقل گردید، اگر ازدواجی که برای او کرده اند مفسده ای نداشته، نمی تواند آن را به هم بزند و اگر مفسده ای داشته، می تواند آن را به هم بزند.
توضیح المسائل آیت الله خمینی، احکام نکاح، شرایط عقد، مسئله 2375
پدر و جد پدری میتوانند، برای فرزند پسر، یا دختر نابالغ، یا دیوانه خود که با حال دیوانگی بالغ شده است را به ازدواج دیگری درآورند، و بعد از آنکه طفل بالغ شد، یا دیوانه عاقل گردید، اگر ازدواجی که برای او کرده‌اند مفسده‌ای داشته، میتواند آن را امضا، یا رد نماید، و اگر مفسده‌ای نداشته، چنانچه پسر یا دختر نابالغ عقد ازدواج خود را به هم بزنند ـ بنا بر احتیاط واجب ـ یا باید طلاق دهند، یا عقد را دوباره بخوانند.
توضیح المسائل آیت الله سیستانی، احکام نکاح، احکام عقد، مسئله 2394
نکته خیلی مهمی که در فتاوای فوق به چشم میخورد این است که فقیه سنت گرا نمیگوید «اگر مفسده داشت عقد باطل است» بلکه میگوید «اگر مفسده داشت میتواند عقد را بهم بزند» یعنی حتی مفسده داشتن هم باعث نمیشود عقد صحیح نباشد و نوزاد کماکان میتواند به عقد مرد یا زنی بر اساس تشخیص پدر خود در بیاید و از وی بهره برداری جنسی شود. منحصر دانستن ازدواج طفل صغیر بواسطه اذن پدر تا جایی در فقه سنت گرایانه مورد اجماع هست که ویکی فقه از اتفاق جمیع فقها بر آن سخن گفته است (صغیر به کسی گفته میشود که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد بنابر اتفاق فقها، پدر و جدّ پدری بر تزویج صغیر ولایت دارند. در اینکه آیا صغیر بعد از بلوغ میتواند عقد را برهم زند یا نه اختلاف‌نظر وجود دارد.) اگرچه منظور ویکی فقه کل فقها بوده و این غلط هست و من باب مثال فقهای نو اندیش بعضاً این چنین اجازه ای را مجاز نشمردند لکن این جماعت غالباً فقیه را فقیه سنت گرا در نظر میگیرند و دست کم فقیه نو اندیش را دارای آرائی که بتوان آنرا رأی دین اسلام نامید نمیدانند [در موارد اختلافی] فلذا اینجا طبیعی هست ویکی فقه از اتفاق فقهای سنت گرا بدون قید مذکور یاد کند.
